对存在牵连关系两种违纪行为定性量纪的本质探析

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基本案情

案例一

王某,中共党员,A村党支部书记;

孙某,群众,A村会计。

A村临近高速公路,2015年春季M公司在高速公路两侧植树,A村组织人员为树木浇水、培土、涂白等,M公司支付5万元至A村村财务账上。王某和孙某协商,因A村从2013年至2017年村务招待花费3万元无法报账。故二人虚造用工表将5万元钱在村财务账上全部支出后,实际发放给村民2万元,余3万元直接用于抵顶村务招待费。

案例二

张某,中共党员,L村村委会主任;

孙某,中共党员,L村党支部书记。

2014年,张某和孙某达成默契,为方便L村资金使用、逃避镇财政监管,私设“小金库”,涉及账外循环资金10万元。从2015年至2017年,共从小金库中支取4万用于村务招待,余款在案件调查期间已入村财务账。

处理建议

案例一,虚造用工表冒领村集体钱款的行为构成违纪;十八大后要求村务零招待,本案中将村集体的钱抵顶村务招待费的行为构成违纪。鉴于孙某的群众身份,建议由镇政府对其作出相应处理,没有分歧。对王某的行为如何定性量纪存在分歧:第一种观点认为,对王某的两种违纪行为合并处理,依据纪律处分条例第23条的规定,按其数种违纪行为中应当受到的最高处分加重一档给予处分。第二种观点认为,两种违纪行为属于牵连关系的违纪行为,前一种违纪行为属于手段违纪行为,后一种违纪行为属于目的违纪行为。借鉴参照刑法理论和实践中关于牵连犯的相关知识,遵循从一重从重处断原则,应该认定王某的行为属于违反中央八项规定精神的问题,且从重处分。

案例二,张某和孙某构成共同违纪,有两种违纪行为,且之间不存在牵连关系,私设小金库属于违反国家法律法规规定的行为,将小金库中的4万元用于村务招待属于违反中央八项规定精神的行为。本案中无牵连关系的两种违纪行为依据纪律处分条例第23条的规定合并处理。

评析意见

实践中,如何确定案件中存在几种违纪行为,对于存在牵连关系的两种违纪行为如何定性,如何参照借鉴刑法理论和刑法实践中关于牵连犯的相关成果,纪律处分条例中有无牵连关系违纪行为的相关规定等等。笔者简析如下:

一、明确违纪行为构成的四个要件,确定是几种违纪行为。

违纪行为构成的四个要件是指主体、主观方面和客体、客观方面。主体指具有责任能力且实施了危害党、国家、人民和企业利益的行为,按照纪律处分条例或其他规定,应负党纪责任的共产党员或党组织。主观方面指违纪主体对其实施的危害行为及其危害后果所具有的心理态度,包括违纪故意和违纪过失,违纪故意或违纪过失是一切违纪行为所必须具备的主观要件。客体是指纪律处分条例等党内法规和国家法律法规所保护的、被违纪行为所侵犯的党内关系和社会关系。客观方面是指纪律处分条例等党内法规和国家法律法规规定的,说明侵害某种客体的各种客观事实,即违纪主体所进行的违纪活动。主要包括违纪行为本身及违纪行为的时间、地点、方式、对象、手段、危害结果等。

通过分析违纪行为构成的四个要件,确定是一种、两种以上(含两种)违纪行为。如果是一种违纪行为,进一步确定是否存在法条竞合;如存在,则适用纪律处分条例中第24条第2款的规定。如果是两个或两个以上的不存在牵连关系的违纪行为,且不属于连续关系的违纪行为(比如多次收受礼金,按一个违纪关系进行处理,以总额作为违纪数额),适用纪律处分条例第23条的规定合并处理,即“一人有本条例规定的两种以上(含两种)应当受到党纪处分的违纪行为,应当合并处理,按其数种违纪行为中应当受到的最高处分加重一档给予处分;其中一种违纪行为应当受到开除党籍处分的,应当给予开除党籍处分。”

二、刑法理论和刑法实践中关于牵连犯处断原则的相关知识

我国刑法总则中没有牵连犯的规定,理论上一般认为对牵连犯不实行数罪并罚,而是从一重罪处断。但也有学者认为,对牵连犯应当并罚。牵连犯在司法实践中经常涉及,做法也很不一致,对于牵连犯的认定有紧有松,对于牵连犯的处罚,既有从一重罪处断的,也有实行数罪并罚的。

从一重处断原则。例如刑法第399条第4款规定:司法工作人员收受贿赂,有前三款行为的,同时又构成本法第三百八十五条规定之罪的,依照处罚较重的规定定罪处罚。即徇私枉法罪(民事、行政枉法裁判罪,执行判决、裁定失职罪)与受贿罪构成牵连犯,要从一重处断。

数罪并罚原则。根据两高关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释(一)第三条,国家机关工作人员实施渎职犯罪并收受贿赂,同时构成受贿罪的,除刑法另有规定外,以渎职犯罪和受贿罪数罪并罚。也即对刑法第九章渎职罪(从第397至第419条)除了第399条明文规则的从一重处断原则外,均实行数罪并罚。

刑法第三章“破坏社会主义市场经济秩序罪”第157条 第2款规定:以暴力、威胁方法抗拒缉私的,以走私罪和本法第二百七十七条规定的阻碍国家机关工作人员依法执行职务罪,依照数罪并罚的规定处罚。

这些牵连犯的特例,司法人员可以直接适用。但因刑法总则未规定牵连犯的处断原则,又在刑法分则无法面面俱到,故实践中遇到的大量牵连关系的案例如何处断说法不一。

三、党纪处分案件中应否借鉴刑法理论和实践中的牵连关系犯罪的处断原则

纪律处分条例总则和分则中没有关于存在牵连关系的违纪行为的任何规定,但是在具体实践中,经常会遇到存在牵连关系的违纪行为,所以对存在牵连关系两种违纪行为的案件,如何定性量纪?

首先,刑法理论和实践中关于牵连关系犯罪的两种处断原则各有无法弥补的缺陷:从一重处断原则。(1)从一重处断原则,目前刑法中对牵连犯的界定原则并不统一,也导致司法实践适用中的混乱。(2)中国刑法没有重罪轻罪的明文规定,重罪轻罪难以比较,如何从一重处断缺乏根据。(3)从一重处断有可能轻纵罪犯虽然牵连犯行为人的主观恶性与客观危害性较之无牵连关系的数罪要小,但相对于一罪要大得多,如果从一重处断,和只犯了这一重罪的另一行为人所判处的刑罚就是相同的,这将导致司法不公正。数罪并罚原则。对于牵连犯与普通数罪一样并罚,不能体现出牵连犯的特殊性,以及牵连犯行为人因主观恶性和客观危害性较普通数罪为小所应判的处罚较普通数罪为轻的原则。

其次,如果借鉴参照刑法理论和实践中的类似处断原则,因为存在的诸多不确定性,必然会造成违纪案件中定性量纪的处理不一致的混乱状态。比如按从一重处断原则,首先几个违纪行为如何判断轻重是首先需要确定的问题,纪律处分条例中并未规定对违反廉洁纪律行为的处分就一定比对违反群众纪律行为的处分就轻或者重;存在牵连关系的两个违纪行为,势必主观恶性和危害程度要明显大于其中的一个违纪行为,仅从一重处断也明显有失公正。

再次纪律处分条例第23条“一人有本条例规定的两种以上(含两种)应当受到党纪处分的违纪行为,应当合并处理,按其数种违纪行为中应当受到的最高处分加重一档给予处分;其中一种违纪行为应当受到开除党籍处分的,应当给予开除党籍处分。”(1)此处合并处理原则仔细分析并不类似于刑法中的数罪并罚原则。刑法中的数罪并罚原则要复杂得多,涉及到普通犯罪的并罚、漏罪的并罚、再犯新罪的并罚,涉及到各个犯罪刑期的加减求和等内容,而纪律处分条例中给予党纪处分根本不存在这种情况,比如纪律处分条例第20条第4项仅将其作为一种应当从重或者加重处分的情形。(2)具有牵连关系的两种违纪行为,是独立的两种违纪行为,依照纪律处分条例第23条的规定合并处理,按其数种违纪行为中应当受到的最高处分较重一档进行处分,也避免了刑法中有牵连关系犯罪两种处断原则的缺陷。

综上原因,笔者认为,在党纪处分案件的实践中遇到有牵连关系两种违纪行为的定性量纪,不宜借鉴参照刑法中关于牵连关系犯罪的处断原则,而应依据纪律处分条例第23条的规定合并处理,按其中一种应当受到的最高处分加重一档给予处分。